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然而，大量法外设定权力的存在则使滥用职权的概念模糊，使滥用职权有了更加隐蔽的行为状态，以此而论，行政主体法外设定行政权力已经动摇了我国行政诉讼和行政复议的制度基础，它对我国行政法治的弊害绝对不可低估，这也正是我国近一段时间以来强调通过权力清单和其他形式制约行政主体法外设定行政权力的原因之所在。

其中，德国和日本的概念变迁史讲述了类似的故事：在概念形成的早期，都存在目的要素上的消极主义与积极主义之争。多地试点组建的食药警察对应的也不是统合性概念意义上的警察。

[14]参见前引[9]， Badura书，第35页。此外，刘茂林近来在探讨警察权的宪法构造时指出，没有必要在语义层面区分公安和警察，因公安即公共安全，对应的是为保护公民人身、财产安全和公共财产安全，预防、制止、惩治违法犯罪活动以及提供安全服务的人民警察制度。[40]由于佐佐木惣一的警察概念是基于《行政警察规则》这一实定法构建起来的，他不可能像美浓部达吉那样，几乎将全部行政机关视作警察机关，而只能将该规则所认可的机关视作警察机关，警察这一概念所对应的行政活动自然也就狭窄许多。[49](汉)班固撰，(唐)颜师古注：《汉书》第九册，中华书局1962年版，第2768页。在这一体系下，对于为了防范、消除或缓和对国民生命与健康的危害而科以的规制，即对于所谓的警察性规制，应当采取严格合理性这一合宪性判断基准，或者说借助警察比例原则对其加以审查，即从立法事实是否成立这一角度出发，审查是否存在同样可以达成目的的，更为宽松的规制手段。

[40][日]佐々木惣一：《日本行政法论各论》，1922年版，第113页，转引自前引[10]，关根谦一文，第495页。后者说明警察机关管辖权的内容依机关组织而定。本案的起诉、立案时间均为2016年1月7日，适用新《行政诉讼法》。

具体而言，《联邦德国行政程序法》第45条第1款与我国台湾地区行政程序法第114条第1款作了近乎一致的5项列举，且均未设置兜底性条款。[60] 杨小君：程序违法撤销与重作行政行为的限制，《天津行政学院学报》2005年第3期，第67页。[15] （二）程序轻微违法之辨明 除了界定法的范围外，对轻微违法的理解也常常使人疑惑。又如，司法实践中大量涌现的由法院予以指正并驳回诉讼请求的处理方式，也反映出法院在择定狭义程序瑕疵的法律后果时，践行忽略不计之方案。

[41] 4.顺序存在瑕疵 顺序是关于步骤的前后位置问题，而非数量问题。在可行性方面，考虑到新法刚刚施行不久，我们不得不思考究竟是该通过修法还是可由法院自行解释的方式来应对狭义程序瑕疵之引入。

需借助其他机关协力作出决定的，事后已获此协力。易言之，第41、49条提及的三类行为即属重大且明显之违反法定程序。《联邦德国行政程序法》首先在第45条第1款规定了5种可补正的行政程序瑕疵，[49]随即在第46条规定了撤销请求权的消灭情形，即对一个不存在无效情形的行政行为而言，其成立违反程序、方式或土地管辖规定，而其违反显然不影响实体决定者，不得仅因之而请求废弃。[40] 参见天津市滨海新区人民法院（2015）滨行初字第251号行政判决书。

但与司法实践相比，法规范层面的行政程序瑕疵类型依旧无法应对现实情景的多样化与复杂性。同时，基于完善行政程序瑕疵的判决方式考虑，除了应排除撤销判决中的部分撤销之适用、质疑责令重作判决不受限制之正当性、反对增设补正判决作为确认违法判决之从判决外，还应防止法院因宽泛认定狭义程序瑕疵而大量作出驳回诉讼请求判决的现象。经分析发现，法院在使用程序瑕疵一词判案时，是从狭义上进行理解，即指代一种不构成违法的程序上之不规范状态。例如，《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》（以下简称《解释》）第40条规定，行政机关作出行政行为时未制作或未送达法律文书，相对人向法院起诉的，只要能证明行政行为存在，法院即应依法受理。

[49] 包括：依申请行政行为，当事人已于事后提出申请。制作书面行政决定是基于使相对人清晰、快捷地认识行政行为内容的考虑。

[62]然而，必须指出，责令采取补救措施充其量只能降低违法行政行为的损害结果，而无关行政行为违法性的治愈，故新法规定的责令采取补救措施判决与补正判决有着根本差异：前者与确认违法判决并用不产生违法性认定之矛盾，而后者则面临既确认违法又视违法从未发生之悖论。同时，作为三分法的配套制度，我国不仅应增设忽略不计（视为合法）之法律后果，还需进一步完善行政程序瑕疵的判决方式。

反之，违反法定程序即对程序性权利构成影响。从长远来看，增设并完善行政程序瑕疵类型无疑应倚重行政程序法典的出台，而非以修改新法中的判决方式之适用范围来进行反向界定。至于违反行为本身的程度是否轻微，则难以划定明确标准。尤其是在我国行政程序法典尚未出台的背景下，通过行政诉讼法中的判决方式条款逆向揣度行政程序瑕疵之后果，虽有不足却又实属必要。杨欣、王静：论违反法定程序的法律责任，《国家行政学院学报》2005年第3期，第64页。[52]补正所导致的行政行为的变更必须有利于受行政行为影响的当事人，否则，补正就会沦为一种形式。

笔者认为，陷入误区的原因可能是将补正判决与新法第76、78条的责令采取补救措施判决混为一谈。首先，违反法定程序存在两种后果。

同时，为免监督行政机关依法行使职权之行政诉讼目的落空，对驳回诉讼请求判决应设置严格的适用前提。[22] 季卫东：法律程序的形式性与实质性——以对程序理论的批判和批判理论的程序化为线索，《北京大学学报（哲学社会科学版）》2006年第1期，第130页。

具体而言，遵守期限是为了督促行政机关积极治国理政、避免拖延不决。需借助其他机关协力作出决定，事后已获此协力的。

第一，要求行政机关中立地作出决定的权利。[48]其二，新法第70条将违反法定程序纳入可撤销的事由，同时，第74条第1款将程序轻微违法但对原告权利不产生实际影响纳入确认违法的事由。易言之，这类程序不是为了形成好结果，而是出于行政效率、文明执法等其他考虑，例如遵守期限、表明身份、制作书面行政决定、教示救济途径及期限、送达处理决定等。[32]这种既不被撤销也不被确认违法的狭义程序瑕疵，实则一直存在于审判实践之中。

[31]从行政程序瑕疵类型的二分法来看，新法的确在精细化的道路上有所迈进。[25]此种观念即罗尔斯所倡导的纯粹程序正义：决定结果正当的唯一标准，在于遵守一种正确或公平的程序，经由该程序产生的任何结果将被视为公正。

若程序是对实现好结果有意义的手段，则可对该程序作出积极评价。此外，根据《解释》第54条第2款之规定，行政行为因违反法定程序而被判决撤销后，行政机关可基于同一事实和理由作出与原行为基本相同的行政行为。

（二）作为法外第三类型的狭义程序瑕疵客观存在 新法实施后，有关狭义程序瑕疵的判例仍大量出现。在引入狭义程序瑕疵而形成三分法后，有必要在制度层面增设忽略不计（视为合法）之法律后果。

从该学者的论述来看，其认为瑕疵是比轻微违法的程度还要轻的不规范行为，但二者的界限何在，则没有说明。（一）违反法定程序之界定 理解违反法定程序之关键在于正确界定法定程序，而其首要疑惑在于如何界定法的范围。在付桂飞与宁波市公安局鄞州分局行政处罚上诉案中，法院认为鄞州分局查明的涉案违法行为是付桂飞影响车辆安全行驶并威胁车上人员的安全，而案发时鄞州分局的民警俞申科、李银良在车上，故二人是受害人，依法应回避被诉行政处罚的办案过程而未回避，属程序瑕疵，应予以指正。[17] 参见张弘、郭胜鳌：行政瑕疵行为辨析与补救，《辽宁大学学报（哲学社会科学版）》2007年第2期，第143页。

在主张增设补正判决的文献中，我们可以发现这样一种惯用表述：法院可在判决时责令行政机关采取相应措施补正程序违法或程序上的不足。1.确认无效判决：如何认定重大且明显的违反法定程序 根据新法对违反法定程序与程序轻微违法之二分，可以推断前者在违反程度上并不轻微。

[42] 小结：上述案例所述情形，是否均宜纳入不被撤销或确认违法、仅由法院予以指正并驳回诉讼请求的狭义程序瑕疵虽待商榷，但在狭义程序瑕疵作为独立的行政程序瑕疵类型这一点上，我国无疑有着根深蒂固的审判习惯基础。[3] 1989年《行政诉讼法》仅规定违反法定程序一种情形，学理上则存在程序重大违法、一般违法与轻微违法的区别。

例如，行政行为因未送达相对人而不对其生效，自然不影响其实体权利，但送达义务对应于相对人获知将面临不利处分的程序性权利，而损害该权利即属程序严重违法，此时的原告虽无法在主观诉讼的制度架构下提起撤销之诉，但行政机关仍应依职权撤销上述行政行为。但如何判定程序轻微违法以及对原告权利不产生实际影响，尚缺乏进一步的法规范说明。